In zwei weiteren, durch das OVG Berlin und das BAG initiierten Vorlageverfahren hatte EuGH zu beantworten, ob Urlaub verfällt, wenn der Arbeitnehmer diesen nicht beantragt hat. Der EuGH knüpft zunächst daran an, dass die Urlaubsabgeltung dem Wortlaut der Richtlinie nach – so im Übrigen auch umgesetzt in § 7 Abs. 4 BUrlG - nur die Beendigung des Arbeitsverhältnissesvoraus setzt. Der EuGH präzisiert aber, dass die Umstände, weshalb der Urlaub noch nicht genommen sei, nicht völlig unbeachtet bleiben dürften. Denn der Arbeitnehmer sei die schwächere Vertragspartei, er könne aus diesem Grund von der Beantragung des Urlaubs abgehalten werden.

Es müsse daher im Einzelfall geprüft werden, ob der Arbeitnehmer die Möglichkeit hatte, Urlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen um zu vermeiden, dass Anreize geschaffen werden, welche den der Sicherheit und Gesundheit dienenden Urlaub in einen Anspruch auf finanzielle Vergütung umwandeln (Anm. siehe vorstehende Entscheidung: bei Beendigungsfällen spielt dieses Argument – naturgemäß weil der Zeitpunkt des Ablebens im Regelfall nicht steuerbar ist – keine Rolle!). Der EuGH „balanciert“ die Interessenlage aus, indem er fordert, dass das Unternehmen dem Arbeitnehmer förmlich mitteilt, dass sein Urlaub verfalle, wenn er nicht zum Stichtag xy genommen sei. Die Beweislast liege beim Arbeitgeber, gelingt der Nachweis, kann der Urlaub verfallen sein, so das keine Abgeltung vorzunehmen ist.

Im zweiten Fall forderte das Unternehmen am 23.10.2013 auf, den Resturlaub bis zum Ablauf der Befristung vom 31.12.2013 noch zu nehmen. Der Mitarbeiter nahm nur zwei Tage und forderte bei Beendigung Urlaubsabgeltung für 51 Tage aus den Jahren 2012 und 2013 i.H.v. 11.800 EUR. Das BAG ging nach Deutschem Recht vom Verfall jeweils zum 31.12. aus. Auch mit Bezug auf 2013 sei der Urlaub nicht „wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen“ sondern schlicht durch Zeitablauf verfallen. Mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der EU-Richtlinie auf Privatrechtsarbeitsverhältnisse müsse das BAG nun durch Auslegung ermitteln, ob die Regelung des § 7 Abs. 4 BUrlG EU-konform interpretiert werden kann. Auch insofern macht der EuGH aber die Vorgabe, dass der Arbeitgeber „vollständig transparent“ über den möglichen Verlust der Ansprüche zu informieren habe. Dem dürfte – so unsere Prognose – ein Hinweis am 23. Oktober, den Resturlaub zu nehmen, kaum genügen.