Nach der Regelung des TzBfG muss ein befristeter Arbeitsvertrag der Schriftform genügen. Der Vertrag ist vor Arbeitsaufnahme schriftlich abzuschießen, um eine wirksame Befristung zu erreichen. Mit der aktuellen Entscheidung lockert das BAG die Rechtsprechung etwas. Hat der Arbeitgeber einen durch ihn bereits unterzeichneten schriftlichen Vertrag vorgelegt, aber klar aufgezeigt, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages insgesamt von der Einhaltung der Schriftformabhängig sein soll, so liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers keine Annahme eines vermeintlichen (mündlichen) Vertragsangebotes des Arbeitnehmers (Folge wäre dann ein unbefristeter Arbeitsvertrag mangels Schriftform).

Der Arbeitnehmer kann auch nach Arbeitsaufnahme das schriftliche Angebot des Arbeitgebers durch Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Bis dahin bestehe kein Arbeitsvertrag sondern nur ein sog. faktisches Arbeitsverhältnis. Anders liege der Fall, wenn der Arbeitgeber zwar auf die Maßgeblichkeit der Schriftlichkeithingewiesen hat, aber kein schriftliches Vertragsangebot vorlege und bereits vorher im Widerspruch hierzu einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und die Arbeitsleistung entgegennimmt. In diesem Fall kommt mit Arbeitsaufnahme ein konkludenter, unbefristeter Arbeitsvertrag zustande.

Die Fragestellung bleibt damit trotz der mit dieser Entscheidung erreichten Besserungen fehleranfällig.