Der Beklagte war Geschäftsführer einer GmbH welcher durch das Bundeskartellamt gegen Art. 101 AEUV verstoßende Beteiligung an Preisabsprachen vorgeworfen wurden. Das seitens des Kartellamts verhängte Bußgeld in Höhe von 4,1 Mio. EUR verlangt die GmbH im Regresswege gem. § 43 GmbHG vom Beklagten ersetzt. Nach den gesetzlichen Vorgaben hat der GF dafür zu sorgen, dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält. Insofern ist also irrelevant, ob das, dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhalten grundsätzlich der GmbH nützt und ihr damit dienlich ist.

Klärungsbedürftig ist nach Sicht des BGH, ob § 43 GmbHG die „Weitergabe“ einer Verbandsbuße zulässt oder ob diese Norm einschränkend auszulegen ist. Dies deshalb, weil nach einer vertretenen Rechtsauffassung „der Ahndungszweck des Bußgeldes, dem Unternehmen in Reaktion auf den Gesetzesverstoß mit der Buße einen Nachteil zuzufügen, als insbesondere auch eine mit dem Bußgeld verfolgte Abschöpfung der durch den Verstoß erzielten Vorteile würden verfehlt würde, wenn die Gesellschaft die Buße auf den Geschäftsführer abwälzen könne und dessen Inanspruchnahme von der zu seinen Gunsten abgeschlossenen D&O-Versicherung gedeckt würde.“

Der BGH seinerseits vermisst eine ausreichende Klarheit im deutschen Recht, wonach eine Begrenzung der Haftung des Geschäftsführers gewollt sei. Auch wenn der Geschäftsführer sich getrennt von „korporativen Bußgeld“ einem direkten, hier durch das Kartellamt mit 126.000 EUR ihm gegenüber zusätzlich persönlich gem. § 9 OwiG festgesetzten Bußgeld ausgesetzt ist, spreche dies nicht zwingend dafür, dass da „korporative Bußgeld“ bei der Gesellschaft zu verbleiben habe und deshalb nicht gemäß § 43 GmbHG durch den Geschäftsführer zu ersetzen sei.

Auch die potentielle Ableitung auf die D&O Versicherung sei kein Argument, gegen die Inanspruchnahme des Geschäftsführers, spiele doch hier insbesondere der Verschuldensgrad eine maßgebliche Rolle für die Eintrittspflicht der Versicherung. Angesichts der vielfältigen Fallgestaltungen, ggf. beschränkter Deckungssummen der von ihr zu Gunsten des Leitungsorgans abgeschlossenen D&O-Versicherungen und  dort vereinbarter Haftungsausschlüsse und nicht zuletzt wegen einer begrenzten persönlichen Leistungsfähigkeit des Leitungsorgans werde die Gesellschaft ggf. nur  teilweise entlastet. Daher kann je nach Fallgestaltung ein wirksamer und abschreckender Betrag bei der Gesellschaft verbleiben.

Gleich in welche Richtung der EuGH die Vorlagefrage der Begrenzung des § 43 GmbHG durch europarechtliche Vorgaben beantwortet, wird sich mit dem zu erwartenden Urteil des EuGH die Frage nach der Haftung von Geschäftsführern mit dem Privatvermögen zukünftig prognostisch verbindlicher beantworten lassen als bisher. Die EuGH Sicht bleibt mit Spannung zu erwarten.